经济补偿金的计算标准是否包括加班工资

经济补偿金的计算标准是否包括加班工资

1.经济补偿金计算标准的法律规定

《劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《劳动合同法实施条例》第二十七条规定“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”因此，经济补偿金的计算标准即劳动者的应得工资。

2.作为经济补偿金的工资的范畴

国家统计局《关于工资总额组成的规定》第4条和原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第53条均规定，工资包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资和特殊情况下支付的工资。

加班工资属于工资的组成部分，对此一般不存在争议。但是，作为经济补偿金计算标准的工资是否包括加班工资?

原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第11条规定“经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除劳动合同前十二个月的平均工资”。而加班工资系劳动者在规定的工作时间之外提供劳动获取的劳动报酬，如根据该规定，则经济补偿金的计算标准不包括加班工资。

3.部分地方性规定及实践

部分地方的司法解释性文件也对此作出了具体说明，例如上海市高级人民法院则在《民事法律适用问答》(2013年第1期)中对此作出了明确回答：

“有的法院反映，一些用人单位加班已成为常态，劳动者的劳动报酬一般由最低工资和加班费组成，如在确定经济补偿金计算基数时不将加班费计算在内，则可能导致用人单位支付的经济补偿金过低的问题。我们认为，第一、经济补偿从性质上看系用人单位与劳动者解除或终止劳动关系后，为弥补劳动者损失或基于用人单位所承担的社会责任而给予劳动者的补偿，故经济补偿金应以劳动者的正常工作时间工资为计算基数。第二，加班工资系劳动者提供额外劳动所获得的报酬，不属于正常工作时间内的劳动报酬。第三，从原劳动部《关于贯彻<<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第55条和《劳动合同法实施条例》第27条规定来看，也应认为经济补偿金不包含加班费。综上，我们认为在计算经济补偿金计算基数时不应将加班工资包括在内。

如有证据证明用人单位恶意将本应计入正常工作时间工资的项目计入加班工资，以达到减少正常工作时间工资和经济补偿金计算标准的，则应将该部分“加班工资”计入经济补偿金的计算基数。”

《江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南(2010年)》依照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》和《劳动合同法实施条例》的相关规定，亦明确经济补偿金的计算标准不包括加班工资。

但在实践中，例如江苏省南通市海安县人民法院作出的(2015)安民初字第00123号判决，在计算经济补偿金时，将加班工资计算在内，而江苏省南通市中级人民法院作出的(2016)苏06民终4604号判决则明确表示经济补偿金的计算标准不包括加班工资。我们可以发现即使当地已有明确的裁判指引，在同一区域，不同法院的态度也会出现不一致的现象。

4.结论

《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》从1994年颁布至今已经施行二十载有余，其中关于经济补偿金计算标准的内容并未被明令废止，亦未有其他法律法规对此予以取代。同时，《劳动合同法实施条例》在规定经济补偿金计算标准的应得工资内容时采用了列举的方法，并未明确应当将加班工资计算在内。因此，根据当前法律规定，计算经济补偿金时，不应将加班工资计算在内。